julkisoikeus

Oikeudellistuva tiedustelu demokraattisessa yhteiskunnassa

Miten demokraattinen oikeusvaltio ja tiedustelu ovat sovitettavissa yhteen? Tiedustelun legitimiteetti on sekä keskeinen valtiosääntöoikeudellinen haaste että laajempia yhteiskunnallisia merkityksiä luova kysymys. Esitelmäni Sosiologipäivien 2021 oikeussosiologian työryhmässä koski oikeudellistuvan tiedustelun ja yhteiskunnan välistä suhdetta. Esitykseni rakentui kolmesta teemasta: hätätilan muodostuminen uudeksi normaaliksi, yksityisyyden käsitteen muutos sekä tiedustelun vaikutus yhteiskunnallisen luottamuksen muodostamisessa ja ylläpitämisessä demokraattisessa ja oikeusvaltiollisessa yhteiskunnassa.

Tiedustelun oikeudellistuminen Suomessa

Vuonna 2019 voimaan kokonaisuudessaan saatettu Suomen tiedustelulainsäädännön valmistelu sai alkunsa vuonna 2013 valtioneuvoston periaatepäätöksestä koskien Suomen kyberturvallisuusstrategiaa. Tiedustelulainsäädännön valmistelussa oli kyse monivaiheisesta prosessista, joka herätti runsaasti kiinnostusta yhteiskunnassa. Julkisen keskustelun viriämistä aiheen ympärillä ei voi pitää yllättävänä. Tiedustelu on useasta eri syystä mielenkiintoa herättävä aihe, oli kyse sitten aiheen asiantuntijoista, mediasta tai tavallisista kansalaisista. Romantisoidut vakoilutarinat ja orwellilaiset hahmotelmat fiktiivisistä valvontayhteiskunnista yhdistettynä aitoihin historiallisiin tapahtumiin ja tiedustelutoiminnan salaperäiseen luonteeseen ovat luoneet tiedustelulle maineen, joka on omiaan herättämään tunteita puolesta ja vastaan.

Tiedustelulainsäädännön valmisteluprosessi tarjosi tilaisuuden seurata yhteiskunnallista keskustelua tiedustelusta aina ruohonjuuritasoa myöten. Valmistelun aikana esiin nousseet kannat tiedustelua kohtaan voidaan jakaa karkeasti ja yksinkertaistaen kahteen luokkaan. Toisten mielestä oli jo korkea aika, että Suomeenkin säädettiin tiedustelua ja tiedusteluvaltuuksia koskeva lainsäädäntö, joka mahdollistaa tiedusteluviranomaisiksi asetettujen toimijoiden – siviilitiedustelussa suojelupoliisi, sotilastiedustelussa Puolustusvoimien pääesikunta ja tiedustelulaitos – kyvyn vastata nykyisen turvallisuusympäristön haasteisiin. Lakisääteisten tiedusteluvaltuuksien avulla mainitut tiedusteluviranomaiset kykenisivät toimimaan aikaisempaa itsenäisemmin Suomen kansainvälisiä intressejä ja kansallista turvallisuutta edistäen ilman, että niiden toimintakyky on suureksi osaksi sidottu ulkomaisilta tiedusteluyhteistyökumppaneilta saataviin tietoihin.

Tiedusteluun kriittisesti suhtautuvat taas katsoivat, että tiedustelusääntely merkitsi laajuudeltaan epämääräisiä ja vaikeasti valvottavia rajoituksia yksilön perus- ja ihmisoikeuksien – ennen kaikkea yksityisyyden suojan –toteutumiseen. Mikäli tiedusteluun liittyviä riskejä, haittoja ja potentiaalisia ylilyöntejä haluaa nostaa esille, tunnettuja ja huomiota herättäviä esimerkkejä löytyy nopeasti Atlantin takaa Yhdysvalloista. Siellä syyskuun 11. päivän terrori-iskut vuonna 2001 johtivat USA PATRIOT Act -lainsäädännön syntyyn ja ”sodan terrorismia vastaan” julistamiseen. Patriot Act ja sitä seurannut USA FREEDOM Act -lainsäädäntökokonaisuus sisälsivät molemmat länsimaisen oikeusvaltion näkökulmasta vähintäänkin ongelmallisia kohtia yksilön vapauden ja oikeusturvan kannalta, joskin Freedom Act’n voidaan todeta onnistuneen turvallisuus/vapaus-tasapainon löytämisessä edeltäjäänsä paremmin. Freedom Act’n sisällön muotoutumiseen osaltaan vaikuttaneet Edward Snowdenin paljastukset Yhdysvaltain National Security Agency’n (NSA) käytännöistä muodostivat jopa kansainvälisen tason tiedusteluskandaalin, joka antoi tiedustelutoimijoiden toimivaltuuksiin kriittisesti suhtautuvien argumenteille lisää polttoainetta niin Pohjois-Amerikassa kuin Euroopassa.

Politiikka ja oikeus tiedustelussa

Kuten niin usein, lähimmäs totuutta pääsemme etsimällä sitä näiden kahden ääripään väliltä. Ensinnäkin on huomioitava, että turvallisuusympäristön realiteettien tulkitseminen ja näiden tulkintojen pohjalta tehtävät ratkaisut, kuten tiedustelulainsäädännön tarpeellisuuden arvioiminen, ovat poliittisen ulottuvuuteen sijoittuvia toimenpiteitä. Lainsäädäntötyön lopputuloksena syntyneen oikeudellistuneen tiedustelun ja siihen liittyvien ilmiöiden ja haasteiden tarkastelu vaatii siis sekä oikeudellista että poliittis-yhteiskunnallista otetta.

Oma tutkimukseni painottuu luonnollisesti tiedustelun oikeudellisiin ulottuvuuksiin ja tästä näkökulmasta tiedustelun oikeudellistumista on tulkittava lähtökohtaisesti positiiviseen kallellaan olevana kehityssuuntana. Oikeudellistunut tiedustelu tekee tiedustelupalvelujen kontrollista ja valvonnasta helpompaa ja se luo yleiset raamit tiedustelutoiminnan ympärille, jotka muun muassa estävät uusien tapaoikeudellisten normien syntymisen tiedustelun sisällä (ks. Lohse – Viitanen 2019, s. 23). Nämä tosiasiat eivät kuitenkaan kumoa sitä, että tiedustelu rajoittaa yksilön oikeuksia ja sisältää demokratian ja oikeusvaltion kannalta riskialttiita piirteitä, jotka voivat pahimmassa tilanteessa johtaa sen vapaan demokraattisen yhteiskunnan murentumiseen, jonka suojelemiseksi tiedustelun on demokraattisessa valtiossa tarkoitus toimia.

Muutokset Suomen turvallisuusympäristön tilassa johtivat siihen, että Suomen tiedustelukyvyn kehittämisen katsottiin olevan välttämätöntä. Käytännössä tämä tarkoitti laajempia tiedusteluvaltuuksia, mikä oikeusvaltiossa edellyttää asianmukaista lainsäädäntöä. Valtuudet rikosperusteisuudesta irralliseen salaiseen tiedonhankintaan sisältävät merkittäviä hallinnolliseen mielivaltaan ja demokratian rappeutumiseen liittyviä riskejä, joten oikeudellistunutta tiedustelua voidaan pitää ainoana hyväksyttävänä keinona toteuttaa merkittävää tiedustelutoimintaa demokraattisen oikeusvaltion kriteerit täyttävässä valtiossa. Lakiperusteisuus onkin keskeinen arviointikriteeri Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen arvioidessa salaisen tiedonhankinnan hyväksyttävyyttä ratkaisuissaan (nk. Huvig-Kruslin-kriteerit).

Kansallisen turvallisuuden käsitteellä on sekä poliittinen että oikeudellinen luonne. Läheisesti tähän käsitteeseen kytkeytyneen tiedustelun arvioinnissa on niin ikään otettava huomioon tämän kaksoisluonteen merkitys (ks. Cameron 2000, s. 40). Kuten jo aiemmin tuli todettua, turvallisuusympäristön arvioiminen ja siihen liittyvä päätöksenteko ovat luonteeltaan poliittisia toimenpiteitä ja niihin liittyy turvallistamisen käsite. Kiteytetysti kuvattuna turvallistuminen tarkoittaa jonkin yhteiskunnallisen ilmiön lähestymistä turvallisuuskysymyksenä (ks. Lohse 2013, s. 346). Kööpenhaminan koulukunnan alun perin käyttämässä merkityksessä turvallistuminen on ennen kaikkea poliittinen ilmiö, mutta sen mahdolliset oikeudelliset ulottuvuudet ovat herättäneet keskustelua yleisellä tasolla. Myös tiedustelun kontekstissa turvallistuminen ilmiönä on otettava huomioon, mikä osaltaan kuvastaa poliittisen ja oikeudellisen yhteisvaikutusta tiedustelussa.

Kysymys hätätilasta uutena normaalina

Aluksi on syytä täsmentää, miten tässä kontekstissa erotan normaalitilan hätätilasta. Tiivistetysti, normaalitilassa perus- ja ihmisoikeuksia kunnioitetaan täysimääräisesti ja valtion toiminnot noudattavat normaalia perustuslaillista järjestystä, kun taas hätätilassa on kyse väliaikaisesta normaalitilasta poikkeamisesta. Tällainen poikkeaminen normaalitilasta koetaan tarpeelliseksi yleensä jonkin äkillisen ja vakavan, usein kansallista turvallisuutta tavalla tai toisella uhkaavan kriisin selvittämiseksi ja sen aiheuttamisen vahinkojen minimoimiseksi. Pohdinta hätätilasta uutena normaalina on ennen kaikkea valtiosääntöoikeudellinen kysymys, mutta valtiosääntöoikeuden sisälläkin sitä voidaan lähestyä muutamalla eri tavalla.

Tässä yhteydessä en varsinaisesti puhu Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklan merkitsemästä hätätilasta, joka on lyhytaikaisen sopimusvelvoitteista poikkeamisen salliva mekanismi. Sitä on tarkoitus soveltaa aiemmin kuvatun kaltaisissa kriisitilanteissa, joissa valtio kokee olevan tarpeellista käyttää keinoja, jotka eivät välttämättä täyttäisi kaikkia ihmisoikeussopimuksen vaatimuksia. Sen sijaan pohdin tässä normaalitilan muuntumista hitaasti muistuttamaan hätätilaa aidon normaalitilan sijaan. Erottelu perustuu ennen kaikkea perus- ja ihmisoikeuksien täysimääräiseen kunnioittamiseen.

Kansallinen turvallisuus ja turvallistuminen

Tiedustelusta säänneltäessä perustuslain 10 §:n muuttaminen todettiin tarpeelliseksi, jotta suunnitellut tiedusteluvaltuudet eivät olisi ajautuneet ristiriitaan perusoikeuden kanssa, mikä taas olisi (mahdollisten ristiriitojen toteutuessa) vaikuttanut lainsäädännön säätämisjärjestykseen. Muutoksen seurauksena kansallinen turvallisuus lisättiin hyväksyttäväksi rajoitusperusteeksi luottamuksellisen viestin salaisuuden suojalle.

Kansalliseen turvallisuuteen rajoitusperusteena liittyy omat haasteensa, kuten käsitteen epämääräisyys ja moniulotteisuus. Niihin ei ole kuitenkaan tarpeen tässä kohtaa syventyä. Lopputuloksena on joka tapauksessa se, että luottamuksellisen viestin suoja on asteen verran heikentynyt. Tämä heikentyminen johtaa miettimään, mikä oli turvallistumisdiskurssien rooli koko prosessissa, aina tiedustelulainsäädännön tarpeellisuuden arvioinnista sen säätämisjärjestyksestä päättämiseen ja aikatauluihin. Lisäksi perustuslakivaliokunta ei koskaan saanut tilaisuutta arvioida tiedustelulainsäädännön yhdenmukaisuutta perustuslain vanhan 10 §:n perusoikeusvaatimuksien kanssa. Perustuslain muutos tehtiin ikään kuin ennakoiden ristiriidan olemassaolo.

Tiedustelu näyttäytyy tällaista normaalitila/hätätila-asetelmaa pohdittaessa pikemminkin seuraukselta kuin syyltä. Joka tapauksessa on selvää, ettei tiedusteluun liittyvästä perustuslain 10 §:n muutoksesta voi vielä johtaa pitkälle meneviä johtopäätöksiä koskien hätätilan muuntumista uudeksi normaaliksi. Tärkeimpänä huomiona pidänkin sen sijaan sitä, että tämä asetelma johtaa meidät miettimään laajemmin turvallistumisdiskurssien aiheuttaman politiikan intensiivistymisen oikeudellisia seurauksia ja kansallisen turvallisuuden käsitteen roolia niiden puitteissa.

Yksi keskeinen kehitys, jota tämän suhteen kannattaa pitää silmällä, on uudenlaisten uhkien ja intressien turvallistaminen kansallisen turvallisuuden uhkiksi ja intresseiksi. Esimerkki tällaisesta kehityksestä on järjestäytyneen rikollisuuden vakavampien ja kansainvälisten muotojen turvallistuminen kansallisen turvallisuuden käsitteen alaisiksi uhkiksi. Tämä intensiivistyminen johtaa ennen puhtaasti kriminaalipoliittisina pidettyjen uhkien tulkinnan muuntumista kohti kansallisia intressejä uhkaaviksi, entistä poikkeuksellisimpia vastatoimia vaativiksi uhkiksi (ks. Lohse 2013, s. 346–347). Samalla kun näistä poikkeuksellisimmista toiminnoista tulee yleisempiä ja arkipäiväisempiä, myös käsityksemme normaalitilasta alkaa muuntua ja paine rajoittaa perus- ja ihmisoikeuksien täysimääräistä soveltamista kasvaa.

Oikeus yksityisyyteen muutoksessa?

Toisena tiedusteluun kytkeytyvänä ilmiönä näen yksityisyyden käsitteeseen kohdistuvan muutospaineen. Yksityisyyden oikeudellinen olomuoto, puhutaan sitten mistä tahansa sen alaisuuteen kuuluvasta osasta – kuten kunnian, kotirauhan tai luottamuksellisen viestin salaisuuden suojasta – on kautta aikojen ollut yhteydessä sitä ympäröivän yhteiskunnan arvojen ja teknologian kehitykseen.

Kun Louis Brandeis ja Samuel Warren kirjoittivat klassikoksi muodostuneen artikkelinsa ”The Right to Privacy” vuonna 1890, ongelmalliseksi koettiin valokuvaukseen liittyneet tekniset kehitysaskeleet sekä lehdistön toimintatapojen muutos, jossa on rivien välistä luettavissa yhteiskunnallisen arvomaailman kehityksen aiheuttamia jännitteitä ja kipuilua. 1900-luvun aikana tapahtunut vauhdikas teknologinen kehitys taas vaikutti suuresti luottamuksellisen viestinnän suojan sisältöön. Esimerkiksi Suomen perustuslain 10 §:n turvaama luottamuksellisen viestin salaisuuden suoja onkin tarkoitettu teknologianeutraaliksi sitä varten, ettei perusoikeutta ole tarve uudistaa jokaisen uuden viestintä- ja tietotekniikan innovaation seurauksena.

Digitalisaatio perinteistä yksityisyyskäsitystä horjuttamassa

Yksityisyyttä ei voi kuitenkaan enää niputtaa siististi Brandeis’n ja Warrenin artikkeliin usein yhdistetyllä, alun perin Yhdysvaltain korkeimman oikeuden tuomari Thomas M. Cooleyn esittämällä ”the right to privacy is the right to be let alone” -ajatuksella. Tämä johtuu siitä, että tieto – oli sitten kyse viestinnästä, henkilötiedoista tai muista yksilöä ja tämän yksityiselämää koskevista tiedoista – on digitalisoituvassa maailmassa muuttanut muotoaan merkittävällä tavalla.

Brandeis ja Warren käyttivät artikkelissaan yhtenä esimerkkinä päiväkirjamerkinnän sisältämän tiedon merkitystä yksilön yksityisyydelle (s. 199–203). Nykyään tieto on kasvavissa määrin digitaalisessa muodossa, mikä tekee mahdolliseksi sen hajauttamisen ja säilömisen eri paikoissa valtioiden rajoista riippumatta. Suuret tietotekniikka-alan yritykset ovat lisäksi muodostaneet kokonaan uudenlaisen toimijan yksityisyyden kentälle. Joris van Hoboken (2019) on kirjoittanut privacy disconnect -ilmiöstä, jolla hän kuvaa kasvavaa kuilua henkilökohtaisen datan keruun ja säilömisen legitimiteettiin kohdistuvien vaatimuksien ja tämänhetkisen lainsäädännön ja yksityisyyttä koskevan hallinnon tarjoamien vastauksien välillä. Privacy disconnect -ilmiön yhteyteen voitaneen liittää keskustelu siitä, miten henkilötietojen suojan suhde yksityisyyden suojaan tulisi nykyisin käsittää (aiheesta tarkemmin ks. Koillinen 2012; Lindroos-Hovinheimo 2018).

Tiedustelu ja yksityisyys

Tiedustelu kytkeytyy yksityisyyden haasteisiin usealla eri tavalla, mutta niille vaikuttaa olevan yhteistä se, että monet tiedustelun perusominaisuudet ovat ristiriidassa yksityisyyden kehityskulkujen kanssa. Esimerkiksi valtioiden rajojen merkitys on tietoliikenteessä kutistunut lähes olemattomaksi, mutta tiedustelussa, kansalliseen turvallisuuteen ja siten valtion suvereniteettiin kytkeytyneessä toiminnossa, rajojen merkitys on edelleen vahva. Muun muassa jaottelu kotimaan- ja ulkomaantiedustelun välillä ilmentää tätä.

Valtiokohtaiset eroavaisuudet tiedustelun sääntelyssä ja käytännöissä ovat omiaan vaikeuttamaan lainsäätäjien tasapainottelua yksityisyyden suojan ja modernin tietoliikenteen välillä. Esimerkiksi Euroopan unionin tuomioistuimen Schrems-ratkaisut (asiat C-362/14 ja C-311/18) koskivat EU-maiden ja Yhdysvaltojen välisen tiedonsiirron ja yksityisyyden suojan ongelmakohtia. Omanlaisensa haasteen käsityksellemme yksityisyyden suojasta antavat jotkin kansainvälisen tiedusteluyhteistyön käytännöt. Ajatuksessa siitä, että ulkomaantiedustelussa ei ole tarpeen huolehtia ulkomaiden kansalaisten yksityisyydestä, nousee selkeästi esiin kansalliseen kontekstiin nivoutuva yksityisyyskäsitys.

Luottamus yhteiskunnassa

Tiedustelun ja yhteiskunnan välistä suhdetta koskeva esitykseni päättyy alussa mainitsemistani kysymyksistä laajimpaan, yhteiskunnallisen luottamuksen rooliin demokraattisessa oikeusvaltiossa ja tiedustelun merkitykseen sen kannalta. Julkisen vallan instituutioiden legitimiteetti perustuu avoimuuteen, läpinäkyvyyteen ja vastuullisuuteen. Tiedusteluorganisaatioille edellä mainitut piirteet eivät kuitenkaan ole kovinkaan luontaisia. Niiden toiminnalle on luonteenomaista salaisuus ja tietynasteinen itsenäisyys jopa niiden kontrollista vastaavista ylemmistä hallinnon tasoista.

Tiedustelu ja päätöksentekoedun saavuttaminen

Tiedustelun ja yhteiskunnallisen luottamuksen suhdetta voidaan tarkastella toisestakin näkökulmasta, joka on palautettavissa valtiollisen tiedustelun ydintehtäviin. Tiedustelun pyrkimyksenä on hankkia ja käsitellä tietoa julkisen vallan toimijoiden, etenkin valtion ylimmän johdon ja kansallisesta turvallisuudesta vastaavien viranomaisten päätöksenteon tueksi. Tiedonhankinnan ja päätöksentekoedun (decision advantage) saavuttamisen merkityksen katsotaan korostuneen nykyisessä globaalissa tilanteessa, jota värittää epävakaus ja jossa valtioiden välisten konfliktien lisäksi lukuisten ei-valtiollisten toimijoiden muodostama uhka koetaan verrattain korkeaksi (ks. HE 202/2017 vp, s. 6, 8–12; HE 203/2017 vp, s. 5–8).

Merkittävän yhteiskunnallisen päätöksenteon tietoperusteisuuden vahvistumisen voitaisiin tavanomaisesti tulkita edesauttavan luottamuksen ylläpitämistä ja kasvua. Tiedustelun kohdalla ei kuitenkaan voida sivuuttaa sen potentiaalisesti herättämää epäluuloa, joka kumpuaa tiedustelupalveluiden salaisuuden ja itsenäisyyden piirteistä. Yksittäiset tiedusteluskandaalit, jotka joissain tapauksissa saavuttavat kansainväliset mittasuhteet kuten kirjoituksen alussa mainittu Snowden-tapaus, voivat osaltaan vahvistaa näitä epäluuloja. Mikäli hyväksymme tässä esitetyt argumentit tiedustelun vaikutuksista yhteiskunnalliseen luottamukseen, kysymykseksi muodostuu, miten tiedustelun aiheuttamaa ”luottamuskatoa” voidaan ehkäistä? Itse koen, että vastauksen etsiminen tähän kysymykseen johtaa tarkastelemaan tiedustelun legitimaatiota.

Lopuksi

Tässä kirjoituksessa esitetyt ajatukset normaalitila/hätätila-asetelmasta, oikeudesta yksityisyyteen ja luottamuksesta yhteiskunnassa on tarkoitettu vain alustaviksi pohdiskeluiksi eikä suinkaan valmiiksi pureskeltujen totuuksien julistamiseksi. Tästä huolimatta pyrkimykseni on ollut osoittaa, että tiedustelua instituutiona on mahdollista tarkastella erilaisista näkökulmista, mikä auttaa havaitsemaan sen yhteyden yhteiskuntaan kokonaisuutena, eikä vain siitä irrallisena valtion turvallisuuskoneiston osana.

Kirjallisuus

– Brandeis, Louis D. – Warren, Samuel D., The Right to Privacy. Harvard Law Review 1890, 4:5, s. 193–220.
– Cameron, Iain, National Security and the European Convention on Human Rights. Iustus Förlag 2000.
– Koillinen, Mikael, Henkilötietojen suoja itsenäisenä perusoikeutena. Oikeus 2/2012, s. 171–193.
– Lindroos-Hovinheimo, Susanna, Henkilötietojen suoja EU-oikeudessa – yksityisyyttä yhteisön kustannuksella? Lakimies 1/2018, s. 52–75.
– Lohse, Mikael, Turvallistaminenko oikeutta? Oikeus 3/2013, s. 346–350.
– Lohse, Mikael – Viitanen, Marko, Johdatus tiedusteluun. Alma Talent 2019.
– van Hoboken, Joris, The Privacy Disconnect. Teoksessa Rikke Frank Jørgensen (toim.): Human Rights in the Age of Platforms, s. 255–284. The MIT Press 2019.

Julkisoikeus

Julkisoikeus - Puuvillatehtaan puntari